Escrow ซื้ออสังหาฯ ไทย: กฎหมายคุ้มครองอะไร และสัญญาต้องเขียนอะไร

1) Escrow ตามกฎหมายไทยคืออะไร และใครให้บริการได้

มาตรา 3 นิยามกิจการดูแลผลประโยชน์ว่าเป็นการทำหน้าที่คนกลางดูแลการชำระหนี้ของคู่สัญญาให้เป็นไปตามสัญญาดูแลผลประโยชน์ โดยทำเป็นทางค้าปกติและได้รับค่าตอบแทน มาตรา 5 ให้คู่สัญญาในสัญญาต่างตอบแทน เช่น สัญญาจะซื้อจะขาย อาจตกลงกันใช้ผู้ดูแลได้ กฎหมายจึงไม่บังคับให้ทุกการซื้อขายหรือทุกโครงการต้องใช้ Escrow

ผู้ประกอบกิจการต้องได้รับใบอนุญาตจากรัฐมนตรีตามข้อเสนอแนะของคณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ (มาตรา 9) และต้องเป็นสถาบันการเงินหรือนิติบุคคลอื่นตามกฎกระทรวง (มาตรา 10) มาตรา 11 ห้ามผู้อื่นใช้ชื่อว่าเป็นผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา ส่วนมาตรา 12 ห้ามผู้ดูแลที่มีส่วนได้เสียกับคู่สัญญาทำหน้าที่ในรายนั้น

คณะกรรมการตามมาตรา 26 มีปลัดกระทรวงการคลังเป็นประธาน ร่วมกับอธิบดีกรมที่ดิน ผู้อำนวยการสำนักงานเศรษฐกิจการคลัง ผู้แทน สคบ. และผู้แทนธนาคารแห่งประเทศไทย โดยสำนักงานเศรษฐกิจการคลังเป็นฝ่ายเลขานุการ ก่อนทำสัญญาจึงควรขอดูใบอนุญาตและตรวจว่าผู้ดูแลไม่ใช่บริษัทในเครือของผู้ขายหรือผู้พัฒนาโครงการ

• สำนักงานเศรษฐกิจการคลัง — พ.ร.บ.การดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา พ.ศ. 2551 (ราชกิจจานุเบกษา)
• สำนักงานเศรษฐกิจการคลัง — พ.ร.บ.การดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2562

2) รายการที่สัญญาดูแลผลประโยชน์ต้องมี

มาตรา 6 กำหนดว่าสัญญาต้องทำเป็นหนังสือ ลงลายมือชื่อทั้งคู่สัญญาและผู้ดูแล และอย่างน้อยต้องมีรายการต่อไปนี้ ถ้ารายการใดเขียนกว้างเกินไป ผู้ดูแลจะไม่มีเกณฑ์ชัดเจนในการปล่อยเงิน

• •ชื่อและที่อยู่ของคู่สัญญาและผู้ดูแล และวันที่ทำสัญญา
• •ชื่อสัญญาต่างตอบแทนที่สัญญานี้ดูแล เช่น สัญญาจะซื้อจะขายห้องชุดเลขที่ใด
• •ระยะเวลาหรือเงื่อนไขการส่งมอบทรัพย์สิน เอกสาร หรือเงิน
• •หลักเกณฑ์การโอนเงินออกจากบัญชี ในกรณีที่มีการส่งมอบเงิน
• •สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดของแต่ละฝ่าย
• •ค่าตอบแทนและค่าบริการอื่น และรายการอื่นที่คณะกรรมการประกาศกำหนด

3) เงินของผู้ซื้อถูกเก็บอย่างไร

เมื่อสัญญาให้ผู้ดูแลดูแลการชำระเงิน มาตรา 17 ให้ผู้ดูแลเปิดบัญชีดูแลผลประโยชน์กับสถาบันการเงินสำหรับสัญญารายนั้น และนำเงินที่ได้รับจากผู้ซื้อเข้าบัญชีภายในหนึ่งวันทำการ ออกหลักฐานรับรองการฝากเงินให้ผู้ซื้อทุกครั้ง ซึ่งกฎหมายให้ถือเป็นหลักฐานการชำระหนี้ตามสัญญา และแจ้งผู้ขายทราบโดยเร็ว

มาตรา 14 ให้ผู้ดูแลแยกทรัพย์สินของคู่สัญญาออกจากทรัพย์สินของตน และทำบัญชีแยกรายคู่สัญญา มาตรา 18 ให้แจ้งรายการฝาก โอน และยอดคงเหลือแก่คู่สัญญา ส่วนมาตรา 13 ให้เก็บทะเบียนและสำเนาสัญญาไว้ไม่น้อยกว่าห้าปี

4) การแจ้งกรมที่ดินห้ามโอน: จุดที่ผู้ซื้อได้ประโยชน์มากที่สุด

ถ้าทรัพย์ที่ต้องโอนเป็นที่ดินที่มีหนังสือแสดงสิทธิ หรือห้องชุดที่มีหนังสือกรรมสิทธิ์ห้องชุด มาตรา 17 วรรคท้ายให้ผู้ดูแลมีหนังสือแจ้งพนักงานเจ้าหน้าที่ตามประมวลกฎหมายที่ดินหรือกฎหมายอาคารชุด ให้บันทึกไว้ว่าทรัพย์อยู่ภายใต้สัญญาดูแลผลประโยชน์ และห้ามจดทะเบียนโอนสิทธิจนกว่าจะได้รับแจ้งเป็นหนังสือจากผู้ดูแล

ผลในทางปฏิบัติคือ ผู้ขายนำทรัพย์ไปโอนให้บุคคลอื่นระหว่างที่ผู้ซื้อทยอยชำระเงินไม่ได้ ซึ่งเป็นความเสี่ยงหลักของการวางเงินก้อนใหญ่ก่อนวันโอน สำหรับคอนโดที่ยังสร้างไม่เสร็จและยังไม่มีหนังสือกรรมสิทธิ์ห้องชุด กลไกนี้ใช้ไม่ได้จนกว่าจะออกหนังสือ สัญญาจึงต้องเขียนเงื่อนไขอื่นรองรับ

5) การปล่อยเงิน การคืนเงิน และเมื่อมีข้อพิพาท

มาตรา 19 ให้ผู้ดูแลโอนเงินพร้อมดอกผล หรือจัดให้มีการโอนทรัพย์หรือส่งมอบเอกสาร เมื่อคู่สัญญาปฏิบัติครบตามสัญญาและไม่มีข้อโต้แย้ง มาตรา 20 ให้โอนเข้าบัญชีของผู้มีสิทธิรับเงินโดยตรงและแจ้งหลักฐานทันที เมื่อสัญญาเลิกกัน มาตรา 22 ให้ผู้ดูแลจ่ายเงินและดอกผลแก่ฝ่ายที่มีสิทธิตามที่สัญญากำหนด ภายในระยะเวลาที่คณะกรรมการประกาศ

มาตรา 23 กำหนดว่า เว้นแต่สัญญาจะกำหนดอื่น ถ้ามีข้อโต้แย้งเรื่องสิทธิหน้าที่ ห้ามผู้ดูแลจ่ายเงินหรือโอนทรัพย์ให้ฝ่ายใดจนกว่าคู่สัญญาจะตกลงกันหรือศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุด ข้อนี้ป้องกันการปล่อยเงินฝ่ายเดียว แต่ก็ทำให้เงินค้างอยู่นานได้ สัญญาที่ดีจึงควรกำหนดกระบวนการระงับข้อพิพาทที่เร็วกว่า เช่น ผู้ตรวจงานอิสระหรืออนุญาโตตุลาการ พร้อมกรอบเวลา

6) ถ้าผู้ดูแลมีปัญหาทางการเงิน

มาตรา 25 คุ้มครองว่า ถ้าผู้ดูแลตกเป็นลูกหนี้ตามคำพิพากษา ถูกศาลสั่งพิทักษ์ทรัพย์ หรือถูกหน่วยงานกำกับสั่งระงับกิจการ เงินในบัญชีดูแลผลประโยชน์และทรัพย์สินภายใต้สัญญาไม่ถือเป็นทรัพย์ที่ถูกยึดหรืออายัดในคดีแพ่งของผู้ดูแล ไม่ใช่ทรัพย์ที่แบ่งให้เจ้าหนี้ในคดีล้มละลายของผู้ดูแล และไม่อยู่ใต้คำสั่งห้ามจำหน่ายจ่ายโอน

ถ้าผู้ดูแลต้องการเลิกกิจการ มาตรา 16 ให้ขออนุญาตล่วงหน้าไม่น้อยกว่า 60 วัน และแสดงว่าได้แจ้งคู่สัญญา โอนสัญญาที่ยังผูกพันให้ผู้ดูแลรายอื่นตามที่คู่สัญญาตกลง หรือคืนเงินและทรัพย์แล้ว ผู้ดูแลที่ฝ่าฝืนหน้าที่สำคัญ เช่น ไม่แยกทรัพย์สินตามมาตรา 14 หรือไม่ฝากเงินตามมาตรา 17 อาจถูกปรับทางปกครองไม่เกิน 500,000 บาทตามมาตรา 40

7) ใครจ่ายค่าบริการ

มาตรา 8 กำหนดว่าถ้าไม่ได้ตกลงกันเป็นอย่างอื่น ผู้ซื้อและผู้ขายออกค่าตอบแทนสำหรับหน้าที่หลักของผู้ดูแลฝ่ายละเท่ากัน ฝ่ายที่ขอบริการเพิ่มเป็นผู้จ่ายค่าบริการนั้น อัตราค่าตอบแทนเป็นไปตามที่คณะกรรมการประกาศกำหนด และห้ามหักค่าตอบแทนจากเงินในบัญชีดูแลผลประโยชน์ ผู้ซื้อจึงควรขอตารางค่าบริการปัจจุบันจากผู้ให้บริการ และเขียนการแบ่งภาระไว้ในสัญญาให้ชัด

ตัวอย่าง: ซื้อคอนโดมือสองโดยผ่อนชำระก่อนโอน

ผู้ซื้อตกลงซื้อห้องชุดมือสองราคา 4,000,000 บาท จ่ายครั้งแรก 400,000 บาทในวันทำสัญญา และส่วนที่เหลือในวันโอนภายใน 60 วัน ทั้งสองฝ่ายตกลงใช้ผู้ดูแลผลประโยชน์ที่ได้รับใบอนุญาต

ผู้ดูแลนำเงิน 400,000 บาทเข้าบัญชีดูแลผลประโยชน์ภายในหนึ่งวันทำการ ออกหลักฐานการฝากให้ผู้ซื้อ แจ้งผู้ขาย และมีหนังสือถึงสำนักงานที่ดินให้บันทึกห้ามโอนห้องชุดนั้น ระหว่าง 60 วัน ผู้ขายจึงโอนห้องให้ผู้อื่นไม่ได้ เมื่อถึงวันโอน ผู้ดูแลแจ้งสำนักงานที่ดินเป็นหนังสือ การจดทะเบียนโอนดำเนินไป และผู้ดูแลโอนเงินเข้าบัญชีผู้ขายโดยตรง

ถ้าผู้ซื้อพบว่ามีหนี้ค่าส่วนกลางค้างจนนิติบุคคลอาคารชุดไม่ออกหนังสือปลอดหนี้ และผู้ขายโต้แย้ง เงินจะค้างในบัญชีตามมาตรา 23 จนกว่าตกลงกันได้หรือศาลตัดสิน เว้นแต่สัญญาเขียนกลไกอื่นไว้ ตัวอย่างนี้จึงชี้ว่าเงื่อนไขปล่อยเงินควรระบุเอกสารที่ต้องได้ เช่น หนังสือปลอดหนี้ตามกฎหมายอาคารชุด ไม่ใช่เพียงว่า "เมื่อโอนเรียบร้อย"

Escrow ไม่แทนการตรวจสอบก่อนซื้อ

ผู้ดูแลทำหน้าที่ตามเงื่อนไขในสัญญา ไม่ได้รับรองว่ากรรมสิทธิ์ถูกต้อง ผู้ซื้อยังต้องตรวจโฉนดหรือหนังสือกรรมสิทธิ์ห้องชุดที่สำนักงานที่ดิน ภาระจำนอง การรอนสิทธิ ใบอนุญาตก่อสร้างของโครงการ และสำหรับผู้ซื้อชาวต่างชาติ ต้องตรวจสัดส่วนห้องชุดที่ต่างชาติถือได้และหลักฐานการนำเงินตราต่างประเทศเข้ามาตามกฎหมายอาคารชุดด้วย