BOI / กฎหมาย

BOI กับสนธิสัญญาไมตรีไทย–สหรัฐฯ: ฐานกฎหมาย สิทธิ และข้อจำกัด

2025-01-10 11 minThai Law & Accounting Team

ภาพประกอบหมวดการส่งเสริมการลงทุน BOI

คำตอบสั้น

ทั้งสองช่องทางทำให้บริษัทที่ต่างชาติถือหุ้นข้างมากประกอบธุรกิจที่ปกติต้องขอใบอนุญาตตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ได้ แต่ต่างฐานกัน: BOI ให้สิทธิตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 เฉพาะกิจการในประเภทที่ส่งเสริม พร้อมสิทธิภาษีและที่ไม่ใช่ภาษี ส่วนสนธิสัญญาไมตรีฯ ใช้ได้เฉพาะบริษัทที่คนอเมริกันถือหุ้นข้างมาก ไม่ให้สิทธิภาษี และยังต้องขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจจากกรมพัฒนาธุรกิจการค้า โดยบางธุรกิจยังถูกยกเว้นจากสิทธิตามสนธิสัญญา

นักลงทุนต่างชาติมักได้ยินว่ามีสองทางที่จะถือหุ้นข้างมากในบริษัทไทยโดยไม่ต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว คือ BOI และสนธิสัญญาไมตรีไทย–สหรัฐฯ (Treaty of Amity and Economic Relations, ค.ศ. 1966) แต่ทั้งสองไม่ได้ทดแทนกัน บทความนี้เทียบฐานกฎหมาย ผู้มีสิทธิ ขอบเขตธุรกิจ สิทธิประโยชน์ และหน้าที่ต่อเนื่อง เพื่อให้เลือกได้จากข้อเท็จจริงของธุรกิจ

1) จุดตั้งต้น: พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

บริษัทที่คนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนถือเป็นคนต่างด้าวตามกฎหมายนี้ และธุรกิจในบัญชีหนึ่ง สอง และสามท้าย พ.ร.บ. ถูกห้ามหรือต้องขออนุญาต บัญชีสามรวมธุรกิจบริการอื่นจำนวนมาก บริษัทต่างชาติที่ให้บริการจึงมักติดเงื่อนไขนี้

มาตรา 12 ให้ผู้ได้รับส่งเสริมการลงทุนแจ้งและขอหนังสือรับรองเพื่อประกอบธุรกิจในบัญชีสองหรือสามตามที่ได้รับส่งเสริม และมาตรา 10 ให้ผู้ประกอบธุรกิจตามสนธิสัญญาที่ไทยเป็นภาคีขอหนังสือรับรองได้เช่นกัน ทั้งสองทางจึงเป็นข้อยกเว้นที่ต้องขอหนังสือรับรอง ไม่ใช่การไม่ต้องทำอะไรเลย

2) BOI: เหมาะกับใคร และให้อะไร

สิทธิ BOI ผูกกับโครงการที่อยู่ในประเภทกิจการที่ประกาศส่งเสริม ไม่ผูกกับสัญชาติผู้ลงทุน สิทธิด้านภาษี เช่น ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลตามกลุ่มกิจการ โดยรวมสิทธิเพิ่มเติมตามเกณฑ์ (merit) แล้วอาจได้สูงสุด 13 ปีในกิจการบางประเภท และยกเว้นอากรขาเข้าเครื่องจักรตามมาตรา 28 สิทธิที่ไม่ใช่ภาษีรวมการถือกรรมสิทธิ์ที่ดินเพื่อประกอบกิจการตามมาตรา 27 และการนำช่างฝีมือและผู้ชำนาญการต่างชาติเข้ามาตามมาตรา 25

แลกกับเงื่อนไข: ต้องลงทุนตามโครงการ โดยทั่วไปขนาดการลงทุนขั้นต่ำ (ไม่รวมค่าที่ดินและทุนหมุนเวียน) ไม่น้อยกว่า 1 ล้านบาท เว้นแต่ประเภทกิจการกำหนดไว้ต่างออกไป ต้องเริ่มดำเนินการตามกำหนด และรายงานผลการดำเนินงานต่อ BOI สิทธิที่ใช้เกินขอบเขตโครงการอาจถูกเพิกถอน

3) สนธิสัญญาไมตรีฯ: เหมาะกับใคร และจำกัดอะไร

ใช้ได้กับบริษัทที่ตั้งตามกฎหมายไทยซึ่งคนสัญชาติอเมริกันหรือนิติบุคคลอเมริกันถือหุ้นข้างมาก และต้องแสดงหลักฐานสัญชาติผู้ถือหุ้นตามที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้ากำหนด ประโยชน์หลักคือได้รับการปฏิบัติเหมือนบริษัทไทยในการประกอบธุรกิจที่ไม่ถูกยกเว้น โดยไม่ต้องอยู่ในประเภทกิจการส่งเสริม

สนธิสัญญาไม่คุ้มครองบางกิจการ ได้แก่ การสื่อสาร การขนส่ง การทำหน้าที่ผู้รับฝากทรัพย์สินหรือทรัสตี (fiduciary) การธนาคารที่รับฝากเงิน การแสวงประโยชน์จากที่ดินหรือทรัพยากรธรรมชาติ และการค้าภายในซึ่งผลิตผลเกษตรพื้นเมือง ทั้งไม่ให้สิทธิถือกรรมสิทธิ์ที่ดิน และไม่ให้สิทธิภาษีใด ๆ

4) เทียบประเด็นสำคัญ

ใช้รายการนี้คัดกรองเบื้องต้นก่อนดูรายละเอียดของประเภทกิจการ

•ผู้มีสิทธิ: BOI ทุกสัญชาติที่โครงการเข้าประเภท / สนธิสัญญาฯ เฉพาะบริษัทที่อเมริกันถือข้างมาก
•ขอบเขตธุรกิจ: BOI เฉพาะกิจการตามบัตรส่งเสริม / สนธิสัญญาฯ ธุรกิจส่วนใหญ่ ยกเว้นกิจการที่สนธิสัญญาสงวน
•ภาษี: BOI อาจได้ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลและอากรขาเข้า / สนธิสัญญาฯ ไม่มี
•ที่ดิน: BOI ถือได้เพื่อกิจการที่ส่งเสริม / สนธิสัญญาฯ ไม่ได้
•หน้าที่ต่อเนื่อง: BOI รายงานและปฏิบัติตามเงื่อนไขบัตร / สนธิสัญญาฯ รักษาสัดส่วนผู้ถือหุ้นอเมริกัน

5) ใช้ร่วมกันหรือเลือกอย่างไร

บริษัทเดียวอาจมีกิจการทั้งที่อยู่และไม่อยู่ในบัตรส่งเสริม สำหรับบริษัทอเมริกัน สิทธิตามสนธิสัญญาฯ อาจครอบคลุมรายได้นอกบัตร ขณะที่ BOI ให้สิทธิภาษีกับกิจการในบัตร ต้องแยกบัญชีรายได้ตามกิจการให้ชัด เพราะสิทธิยกเว้นภาษีใช้กับรายได้จากกิจการที่ได้รับส่งเสริมเท่านั้น

หากผู้ถือหุ้นไม่ใช่อเมริกันและกิจการไม่เข้าประเภทส่งเสริม ทางที่เหลือคือขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว หรือปรับโครงสร้างผู้ถือหุ้นอย่างแท้จริง การใช้คนไทยถือหุ้นแทนเป็นความผิดตามมาตรา 36

แหล่งอ้างอิง

ตรวจเทียบกับหน่วยงานด้านล่าง ประเภทกิจการและเงื่อนไขส่งเสริมปรับเป็นระยะ

สรุป

ถ้ากิจการเข้าประเภทส่งเสริมและต้องการสิทธิภาษี ที่ดิน หรือผู้เชี่ยวชาญ BOI ตอบโจทย์กว่า ถ้าเป็นบริษัทอเมริกันในธุรกิจที่ไม่ถูกสงวนและไม่ต้องการสิทธิภาษี สนธิสัญญาฯ มีขอบเขตกว้างกว่า ทั้งสองต้องขอหนังสือรับรองและรักษาเงื่อนไข หากต้องการให้เจ้าหน้าที่ประเมินโครงสร้างที่เหมาะ สอบถามเพื่อขอใบเสนอราคาได้

ติดต่อขอคำปรึกษา

คำถามที่พบบ่อย

ชาติอื่นใช้สนธิสัญญาไมตรีฯ ได้ไหม?+

ไม่ได้ ใช้ได้เฉพาะบริษัทที่คนอเมริกันหรือนิติบุคคลอเมริกันถือหุ้นข้างมาก นักลงทุนชาติอื่นพิจารณา BOI สิทธิตามความตกลงอื่น หรือใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว

ใช้สนธิสัญญาฯ แล้วไม่ต้องขออะไรเลยใช่ไหม?+

ไม่ใช่ ต้องขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจจากกรมพัฒนาธุรกิจการค้าตามมาตรา 10 ของ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว และบางกิจการยังไม่ได้รับสิทธิ

BOI ต้องลงทุนเท่าไร?+

โดยทั่วไปไม่น้อยกว่า 1 ล้านบาทไม่รวมค่าที่ดินและทุนหมุนเวียน แต่บางประเภทกิจการกำหนดสูงกว่า ควรตรวจประเภทกิจการที่ยื่น